¿TIENEN DERECHO LOS HOMBRES AL COMPLEMENTO DE MATERNIDAD POR APORTACIÓN DEMOGRÁFICA REGULADO EN EL ARTÍCULO 60.1 TRLGSS Y QUE PERMITE UN INCREMENTO DE LA PENSIÓN DE HASTA UN 15 %?

Cuando hablamos de este complemento lo primero que debemos tener en cuenta es que en la actualidad no existe un complemento de maternidad por aportación demográfica como tal, puesto que dicho complemento, que venía regulado en el artículo 60.1 TRLGSS, fue sustituido a partir del RD 3/2021 de 2 de febrero por el actual complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género, también regulado en el artículo 60.1 TRLGSS.

Con la regulación actual, tanto las mujeres como los hombres pueden acceder al citado complemento, si bien para su concesión se deben reunir determinados requisitos que no son objeto de análisis en el presente artículo. 

Ahora bien, la duda surge cuando nos referimos a hombres que accedieron a una pensión contributiva de jubilación, incapacidad o viudedad en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2016 y el 2 de febrero de 2021, fecha en la que se encontraba vigente el artículo 60.1 TRLGSS en su redacción anterior al Real Decreto Ley 3/2021 de 21 de febrero.  

Dicho artículo reconocía un complemento de pensión a las mujeres que hubiera tenido hijos biológicos o adoptados y fueran beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente (5 % en caso de 2 hijos, 10 % en caso de 3 hijos y 15 % en caso de 4 o más hijos). Este complemento era negado a los hombres, pues el artículo 60 TRLGSS hablaba exclusivamente de las mujeres. 

No obstante, con fecha 12 de diciembre de 2019, se dictó la sentencia C-450/18 (asunto WA) dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que vino a señalar que el artículo 60 TRLGSS era contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trabajo entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social. 

Concretamente, tras analizar la configuración legal del complemento reconocido en el artículo 60.1 TRLGSS a las mujeres madres de dos o más hijos, el TJUE concluye que la forma en que está diseñada dicha mejora en la norma nacional, como una especie de gratificación del sistema “por su aportación demográfica a la Seguridad Social”, no constituye un instrumento válido de compensación para las mujeres por su maternidad, o como medida de corrección de desigualdades en el mercado de trabajo o las pensiones, y sí choca de forma directa con el contenido de la norma comunitaria, por constituir una discriminación directa por razón de sexo, en detrimento de los hombres, padres, pensionistas, que de forma evidente debe declararse prohibida.

A partir de ese momento, en cumplimiento de la citada sentencia, los Tribunales españoles han venido reconociendo el derecho al complemento de maternidad recogido en el artículo 60 del TRLGSS indistintamente a hombre y mujeres, siempre y cuando hubieran accedido a una pensión entre el 1 de enero de 2016 y el 3 de febrero de 2021 y hubieran tenido dos o más descendientes. 

Ahora bien, este reconocimiento por parte de los Tribunales no ha supuesto un reconocimiento automático por parte del INSS, el cual, ha venido discutiendo distintos extremos que conviene resaltar: 

1. Fecha de efectos del reconocimiento al citado complemento. 

Ha sido motivo de conflicto la fecha de efectos del reconocimiento del complemento, discutiéndose el alcance temporal del reconocimiento del mismo. 

En este sentido, el INSS publicó su criterio de gestión 35/2021, rectificando el criterio anterior 1/2020 de 31 de enero de 2020, reconociendo el complemento de maternidad tanto al hombre como a la mujer, si bien señaló que dicho complemento debía reconocerse a partir de los 3 meses anteriores a la fecha en la que se presentara la correspondiente solicitud y no más allá del 17 de febrero de 2020, fecha de publicación de la sentencia del TJUE del 19 de diciembre de 2019, todo ello conforme al artículo 32.6 de la Ley 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Público. 

Esta cuestión, no obstante, ha sido resuelta por el Tribunal Supremo que ha venido a determinar que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica debe tener efectos retroactivos. En consecuencia, se debe aplicar desde el mismo momento en que se hubiera tenido derecho a él (esto es, desde el reconocimiento del solicitante a su condición de pensionista). Sentencia del Tribunal Supremo núm. 160/2022, de 17 de febrero (rcud 2872/2021); 163/2022, de 17 de febrero (rcud 3379/2021); y 487/2022, de 30 mayo (rcud 3192/2021). 

2. Compatibilidad del complemento a ambos progenitores simultáneamente. 

Ha sido objeto de discusión si el complemento de maternidad podían percibirlo ambos progenitores simultáneamente. No obstante, esta cuestión fue resuelta por el TS en sentencia 362/2023 de 17 de mayo estableciendo que el reconocimiento a uno de los progenitores del derecho a percibir el complemento de maternidad por aportación demográfica no debe impedir que el otro progenitor también lo perciba si reúne los requisitos legales. 

El Tribunal Supremo mantiene que “restringir el beneficio solo a un progenitor, bajo el argumento de que los causantes de la prestación son los menores, no solo desconoce las exigencias contributivas, sino que acabaría actuando, sin habilitación normativa para ello, en contra de la contemplación igualitaria de una norma que no puede ampararse en las excepciones destinadas a reestablecer previos desequilibrios”. En este sentido, “el derecho al complemento debe reconocerse prescindiendo del sexo de quien lo lucra”, pues “sería paradójico e ilógico que un beneficio nacido para compensar la situación desfavorable sufrida por muchas mujeres acabara siéndole denegado a una de ellas con el argumento de que ya lo está percibiendo el progenitor varón”.

3. Prescripción de la acción 

En la actualidad, una vez superado el reconocimiento del completo, los efectos del mismo así como la posibilidad de disfrutarlo ambos progenitores simultáneamente, nos estamos encontrando con el que el INSS ha pasado a denegar el derecho amparándose en una supuesta prescripción del mismo si han transcurrido más de 5 años desde el reconocimiento de la pensión (ej. por ejemplo, la jubilación), en base al artículo 53 de la TRLGSS. 

No obstante, en estos casos, existen argumentos legales para discutir dicha prescripción, ya que los Tribunales están ratificando los siguientes argumentos: 

1º. La naturaleza jurídica del complemento por maternidad regulado en el artículo 60 TRLGSS es equivalente al de una prestación de Seguridad Social, cuyo régimen jurídico (esto es, tanto nacimiento, duración, suspensión, extinción, como en su caso actualización), es el mismo que el de la pensión a la que complementa (artículo 60.6 TRLGSS). 

En el caso del complemento de una pensión de jubilación, debemos acudir a lo dispuesto en el artículo 212 TRLGSS que regula la imprescriptibilidad del derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos siguientes: 

“El derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación es imprescriptible, sin perjuicio de que, en los supuestos de jubilación en situación de alta, los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud".

En este sentido, la sentencia del TSJ de Cantabria de 28 de abril de 2023 (nº 321/2023) que a su vez ratifica otra sentencia de 18 de marzo de 2023, señala: 

“En definitiva, no es posible entender que el derecho del actor al reconocimiento del complemento reclamado esté prescrito, ya que, al estar anudado y ostentar la misma naturaleza que una pensión que es imprescriptible, es evidente que la proclamada imprescriptibilidad afecta, a su vez, al propio complemento, impidiendo así que la concreta fecha de solicitud pueda constituir un obstáculo jurídico para el reconocimiento del derecho, lo que determina la desestimación del primer motivo del recurso” .

En esta misma línea jurisprudencial se encuentra el TSJ de Aragón (20 de julio de 2022, 27 de septiembre de 2022), el TSJ de Extremadura ( 17 de mayo de 2023) o el TSJ del País Vasco (14 de febrero de 2023).

2º. En todo caso, y con independencia del tipo de pensión que se haya reconocido, hay que entender que el derecho no estaría prescrito hasta que no hayan transcurrido 5 años desde la publicación de la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, y ello por cuanto que con anterioridad no existía ni la posibilidad ni el conocimiento de que pudiera ser reconocido el complemento de maternidad a los hombres, al no estar recogido en la literalidad del artículo 60 TRLGSS. 

Siendo esto así, el momento a partir del cual ha de empezar a contar el plazo de prescripción de cinco años que marca el art. 53 TRLGSS es el día 17 de febrero de 2020. A título de ejemplo, la sentencia del TSJ de Galicia de fecha 07/09/2022 (rec. 2291/2022), 

Todo ello puesto en contexto con la recientemente sentencia del TJUE, de fecha 14 de septiembre de 2023, que ha señalado que el INSS debió reconoce de oficio este complemento de maternidad a todos los padres, por lo que la inacción del INSS no puede suponer la pérdida de un derecho a los padres que reúnen los requisitos para su reconocimiento.  

4. Derecho a una indemnización por los daños y gastos ocasionados en la reclamación. 

Por último, recientemente se ha dictado la sentencia 997/2023 de 15 de noviembre, que ha venido a establecer que la denegación del complemento por maternidad supone una discriminación que atenta de forma directa contra el derecho a la igualdad de los padres solicitantes. En este sentido, el TS ha establecido que procede condenar al INSS al abono de la cuantía de 1.800,00 € para compensar los daños adicionales de la discriminación sufrida. Cita textualmente “Dicha cuantía se estima que es la que mejor se adecúa a la exigencia de reparación del daño sufrido en los términos que se derivan de la reiterada sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2023 y de la normativa interna y doctrina jurisprudencial sobre la materia, debiendo por tanto ser aplicada por todos los órganos judiciales en todos aquellos supuestos en los que exista controversia sobre la cuantía de la referida indemnización y teniendo presente la solicitud de la parte demandante de la aludida indemnización”. 

Se entiende que “esta compensación procede siempre que haya sido menester que el varón discriminado por una resolución del INSS posterior a la STJUE 19 diciembre 2019 haya precisado del acudimiento a la jurisdicción social para conseguir el abono del complemento en cuestión”.

En conclusión, si eres hombre, has tenido dos o más hijos, y eres beneficiario de una pensión de incapacidad, viudedad o jubilación reconocida entre el 1 de enero de 2016 y 2 de febrero de 2021, tienes derecho a solicitar el complemento de maternidad regulado en el antiguo artículo 60.1 TRLGSS que permite incrementar tu pensión hasta en un 15 %, con efectos retroactivos a la fecha de concesión de la pensión, si bien, es muy probable que haya que acudir a la vía judicial para su reconocimiento, ante la negativa actual del INSS a concederlo de forma automática.

A priori, si hablamos de una pensión de jubilación, el derecho sería imprescriptible, si bien, lo más seguro es solicitarlo cuanto antes y en concreto, antes del 12 de diciembre de 2024, fecha en la que habrán transcurrido 5 años desde que se dictó la sentencia del TJUE reconociendo este derecho a los hombres. 

Por último, no hay que olvidar que el Tribunal Supremo ha señalado que en los casos en los que se obligue al solicitante a acudir a la vía judicial para el reconocimiento del derecho se le deberá indemnizar con la cuantía de 1.800,00 € como forma de paliar todo los daños sufridos. 

Febrero 2024

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